Por Jorge Martínez Muñoz
Sociólogo. Secretario de Bloque por la Infancia
El 15 de marzo pasado fue publicada en el Diario Oficial la Ley 21.430 y con dicho acto formal, por fin la niñez y adolescencia en Chile tendrá la ley que se venía esperando desde hace 31 años y 7 meses. Vale decir, la ley 21.430 abre un nuevo ciclo en la relación entre el Estado y la niñez y adolescencia en nuestro país.
En agosto de 1990 la unanimidad del Congreso aprobó la Convención sobre los Derechos del Niño y, por tanto, pasó a hacer parte de nuestra estructura jurídica, pero, el paso siguiente era contar con esta ley, porque ella era (es) la que permite reformar la legislación e instituciones del país, según los preceptos de dicha Convención. Varias organizaciones sin fines de lucro de la sociedad civil lo entendieron así desde el primer día bregando por dicha ley, a pesar de su demora. Entre los años 1999 y 2002, la mayoría de las organizaciones de la sociedad civil que trabajaban con infancia, se alineaban detrás de la Convención y demandaban esta Ley. El trabajo participativo que se realizó para elaborar la Política Nacional de Infancia y su Plan de Acción 2001-2010, así lo demostró. Pero la ley seguía tardando.
Conocimos intentos de proyectos de ley el 2005 y el 2013, ambas iniciativas se estancaron en su tramitación, porque sus contenidos estaban muy lejos de lo esperado. Desde el mundo de la sociedad civil se trabajó y acordó, con representantes del gobierno de entonces, un proyecto de ley que, en enero del 2012, se le hizo entrega al Ministerio de Desarrollo Social, sin embargo, en marzo del mismo año fue desechado por el ejecutivo. Se retomó el mismo texto y, con un grupo de Senadoras y Senadores, se trabajó durante 5 meses en una iniciativa, la que ingresó al Senado como moción parlamentaria (diciembre del 2012) pero, antes de 24 horas fue declarada inadmisible (la constitución no permite ese tipo de mociones parlamentarias).
La historia continuaría en septiembre 2015, con el ingreso al Congreso de este proyecto de ley, desencadenando un intenso debate. En marzo 2018 quedó virtualmente paralizada su discusión, hasta que el 2019 en adelante se retoma. Pero no sería fácil, porque en enero 2021 ya alcanzado un acuerdo en la comisión especial de infancia del Senado, al retomar sesiones en marzo, se volvió atrás en el debate y ahora, con propuestas de vetos presentados por parlamentarios de gobierno, peor aún, cuando ya parecía de nuevo todo acordado, también el entonces presidente Piñera ingresó sus propios vetos a los contenidos del proyecto de ley y, todo esto ad-portas de las elecciones de fines del año pasado. Finalmente, se lograrían los acuerdos necesarios y tendríamos ley.
Corresponde reconocer el trabajo que, en esa compleja etapa de la tramitación, realizaron las organizaciones de la sociedad civil agrupadas en el Bloque por la Infancia, así como el trabajo de la Red de Universidades por la Infancia, de la Asociación de Magistrados, de la Defensoría de la Niñez y de la mayoría de la Comisión Especial de Infancia del Senado y de sus equipos de asesoras/es.
Ahora que contamos con una ley es clave entender y asumir la nueva situación que se abre, sobre todo que el poder político lo entienda y asuma. Estamos ante un momento fundador, un instante desde el cual se irán configurando nuevas relaciones entre Adultos-niños/as, organizaciones-niños/as, instituciones-niños/as, empresas-niños/as, Estado-niños/as.
¿Por qué afirmamos lo anterior? La Ley en su primer título relativo a “Normas Generales” define el objeto, a saber; la garantía y protección integral de los derechos humanos de niños y niñas, explicitando la creación del Sistema de Garantías y Protección Integral. Luego refrenda el artículo 4° de la Convención (“hasta el máximo de los recursos disponibles”), establece los principales obligados señalando a la familia, el Estado y la Sociedad y, en el caso particular de los órganos de la administración del Estado les detalla exigencias de garantías, las que de no ser cumplidas habilita a cualquier persona a interponer acciones administrativas o judiciales en su contra. Además, en el Párrafo 2°establece reglas de interpretación, dejando explícito que las mismas deben atenerse al principio de la aplicación más favorable al niño, niña o adolescente. Tenemos entonces una entrada clara y fuerte al reconocimiento de derechos de la niñez y exigencias amplias para la sociedad y, en particular para el Estado. Debemos señalar que, el párrafo 2° no resuelve quién tendrá la competencia en materia de interpretación.
El título 2 separa “Principios y Derechos” en párrafos distintos y en lo relativo a “Principios” se desagregan 19 artículos. Los principios, en una ley, son los que guían el sentido profundo de la misma y, por tanto, ellos deben estar expresados de manera transversal en sus contenidos.
En los principios encontramos todos los que la Convención establece, entrando a detallar en particular el Principio del Interés Superior del Niño en tanto Principio, Derecho y Procedimiento y se agregan otros 14, que van en línea de reforzar el rol garante del Estado. En tal sentido encontramos: “Efectividad”, “Responsabilidad del Estado”, “Prioridad”, “Progresividad y no regresividad”. Incluso, se incorporan como Principios la “Intersectorialidad” (práctica tantas veces declarada, pero, tan escurridiza) y la “Protección Social de la Infancia y Adolescencia”, lo que obliga al Estado a “asegurar políticas, programas y asistencia (…)”.
Desde el campo de la sociedad civil se echa de menos que no se explicitara con precisión la entidad rectora de este sistema, dado que a ella correspondería liderar, asegurar y hacer exigible que lo declarado se cumpla. El rol que se le asigna al Ministerio de Desarrollo Social es solamente de “coordinador”.
En el párrafo 2° sobre “Derechos y garantías” se desagregan 32 artículos y se enuncia uno que refiere a “deberes”. Valoramos el listado establecido, donde la participación está representada en, a lo menos, 9 artículos. Junto a ellos, otros 23 artículos explicitan y definen el derecho a la identidad, el derecho a un nivel de vida, desarrollo y entorno adecuado, el derecho a vivir en familia, el derecho a la protección contra la violencia, el derecho a la protección contra la explotación, el derecho a la salud, el derecho a la educación, etc.
No obstante, constatamos que no se han explicitado las responsabilidades directas de cada Ministerio y Servicio, lo cual generará tensiones, dado que la exigencia general está clara, pero las respectivas leyes orgánicas no las tienen como exigencias propias. Esto puede entrañar un alto riesgo para el Ministerio de Desarrollo Social, porque él sí tiene responsabilidades establecidas, pero sin la potestad de una entidad rectora, por tanto, podría recibir mucha presión, pero sin tener herramientas suficientes para responder satisfactoriamente.
El título III, dice relación con la generación efectiva del Sistema de Protección Integral, donde se reafirma el carácter universal de esta protección y, por consiguiente, se vuelve a reforzar la responsabilidad del Estado a nivel nacional, regional y comunal. Se enuncia el rol coordinador del Ministerio de Desarrollo Social y el papel que deben jugar la Subsecretaria de la Niñez y las oficinas locales. Se busca explícitamente, generar un sistema de protección integral de carácter administrativo en las comunas de todo el país. Para ello, se establece una acción de tutela administrativa con medidas concretas de protección. De igual manera, queda establecido un procedimiento para que dicha protección, con foco en la comuna, pueda operar y, además, se promueve la articulación con la protección en sede judicial.
Es relevante hacer notar que la llamada protección administrativa es un mecanismo fundamental, que debe movilizar a todos los órganos de la administración del Estado y a las autoridades locales y municipales, para convertirse en la primera línea de actuación en la promoción, prevención y protección de derechos de la niñez. Por ello la ley establece el “Deber general de la administración del Estado” (Art. 61) y establece el “Deber de inexcusabilidad” (Art. 62) obligando así a proveer lo requerido. Este mecanismo debe estructurarse como un sistema amplio y transversal que incorpora también a la sociedad civil a la tarea. De esta manera, la protección de los derechos ya no quedará librada a la sola actuación de lo jurisdiccional.
Largo ha sido el camino, para dejar establecido en la ley que el conjunto de nuestro Estado debe asumir el rol garante que le corresponde, cuando la protección de los derechos de la niñez se trata, pero complejo será el camino, para que lo plasmado en el articulado de la ley, incluyendo la instalación de la protección administrativa, se vaya haciendo realidad. Esta inquietud nace del hecho que, el principal órgano de protección administrativa en las comunas que esta ley establece es en extremo débil, en los hechos no es una autoridad pública, ni posee la potestad necesaria, para hacer efectivo lo que la propia ley declara, más bien sigue siendo un programa a la vieja usanza. Vale decir, las oficinas locales están aún lejos de lo requerido, para poder cumplir a cabalidad sus funciones. Reforzar y reformar aspectos de dichas oficinas será una tarea prioritaria y, al mismo tiempo, será urgente lograr incorporar plenamente a las Oficinas de Protección de Derechos (OPD´s) a este proceso, realizando también con ellas cambios que permitan hacer confluir ambas oficinas a un solo fin; conformar la mejor protección administrativa posible en todas las comunas del país.
En cuanto a la “Institucionalidad” del título IV, allí se explicita quiénes conforman el “Sistema de garantías…”, el cual contaría con un “Comité Interministerial de Desarrollo Social, Familia y Niñez” (lamentablemente, es el mismo que ya tenía el Ministerio de Desarrollo Social y que antes tuvo Mideplan). En este articulado se ha realizado un esfuerzo por tratar armonizar el papel del Ministerio de Desarrollo Social en esta materia, con el papel que se le asignó al Servicio Nacional de Protección Especializada (“Mejor Niñez”), como responsable de las “Comisiones Coordinadoras de Protección Nacional”. Sin embargo, la debilidad evidente del Comité Interministerial de Desarrollo Social, Familia y Niñez hace prever tensiones en su operación y, sobre todo, en su efectividad. Esta es una situación que requerirá la máxima atención al momento de elaborar y acordar el o los reglamentos requeridos, porque es clave que toda la institucionalidad esté bajo una conducción clara y, con autoridad suficiente, para alinear a todo el sistema. En tal sentido, es absolutamente necesaria la existencia de un Comité especializado en Niñez, que responda a la autoridad máxima del Ministerio y, por esa vía, al Presidente de la República. Cualquier otra figura e interacción confusa, será motivo de tensión y de pérdida de efectividad en la implementación de la ley.
Un aspecto muy preocupante, es que la ley no dice nada sobre la “Prevención”. El problema es que el enfoque de protección integral de los derechos, sin prevención no funciona; y ello por la simple razón que entonces, los órganos de la administración del Estado no pondrán las prioridades en “llegar antes”, vale decir, se mantendrá la tendencia histórica de llegar después, reactivamente, cuando el daño ya está instalado en las vidas de niños y niñas. De paso, se hará muy difícil desarrollar, con posibilidades de éxito, un proceso de “desjudicialización” de la protección de la niñez en el país. Se requiere sobre esto abrir, a corto plazo, un diálogo amplio y transversal que permita acordar y desplegar una estrategia nacional de prevención y promoción.
Más allá de las fortalezas y debilidades de la ley, el reconocer derechos, el generar una estructura institucional que se proponga hacerlos efectivos, contar con autoridades que ordenen, prioricen, lideren, el contar con protección administrativa en todas las comunas del país y dar forma desde estas estructuras a una amplia, activa y transversal participación de la sociedad civil y de niños, niñas y adolescentes en la consecución de esta gran reforma es, en rigor, el principal y más urgente desafío en niñez y adolescencia para los próximos 5 años (plazo que establece la propia ley). Le corresponde al actual gobierno asumir esta tarea sin dilación porque esta reforma exige, para alcanzar su logro, un Estado-Facilitador y un Ejecutivo comprometido con el cambio.